lunes, 21 de noviembre de 2011

Daño Punitivo

DAÑO PUNITIVO: VIRTUDES Y DEFECTOS DE LA NUEVA NORMA.

1) Introducción:

Esta nueva herramienta jurídica, introducida en nuestro ordenamiento por la reforma al estatuto de protección de consumidores, operada por vía del art. 52 bis de la ley 26.361 del año 2.008, ha causado distintas reacciones en nuestra realidad jurídica.

El artículo dice:

“Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicios de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b, de esta ley.”

Sin ánimo de efectuar una compulsa cuantitativa de adhesiones y reproches, señalaremos algunos puntos relevantes del problema que, entendemos, están incidiendo actualmente en la aplicación misma del instituto.

2) Exordio:

Cabe aclarar, antes de entrar al análisis concreto de algunos problemas puntuales, que la mirada que practicamos de los daños punitivos en este artículo responde a la perspectiva del derecho de daños, tomado este como sistema general de la responsabilidad civil en nuestro ordenamiento. De modo que, en la exposición, asumiremos una posición acorde con el debido encaje del nuevo instituto en el concierto de ese sistema general que comprende tanto normas constitucionales como del Código Civil y que, además, resulta abarcativo de diversos sub-sistemas y microsistemas .

3) El origen:

Aclarado ello, es dable señalar, como primer punto, que el origen de los daños punitivos se encuentra en el universo jurídico anglosajón , y que la figura fue recibiendo, de a poco y con matices, la aceptación del Derecho Continental Europeo y Latinoamericano.

Resulta relevante mencionar la cuestión del origen de la figura, porque reiteradamente se ha afirmado en doctrina que, una de las grandes complicaciones de su aplicación, ha sido precisamente el traspaso, sin decantación, de una herramienta concebida para funcionar sin inconvenientes en un contexto jurídico y social diferente al nuestro.

4) La instalación de la figura en nuestro ordenamiento:

a) Pero consumada la traslación y ya instalado el nuevo integrante en el escenario del ordenamiento nacional, cabe formular el primer interrogante: ¿cuál es el beneficio que él nos reporta?

La respuesta parece venir de la mando con la buena intención del legislador, que ha querido “prevenir” y -de no lograrlo- “sancionar” los abusos cometidos por los proveedores de bienes y servicios en perjuicio del sujeto vulnerable “consumidor y/o usuario”.

b) Dos matices a considerar en esta mirada general:

Tanto la prevención, como la sanción del daño, son aspectos que requieren suma atención en su realización.

El primero, la prevención del daño, como elemento del sistema general de responsabilidad, está terminando un proceso de aceptación doctrinal en nuestro ordenamiento, con fundamentado, principalmente, en un postulado constitucional que considera a la tutela inhibitoria como “prius lógico” del derecho de todo individuo a la reparación que, a la vez, surge del precepto “alterum non laedere” , que tiene raíz en el artículo 19 de la Constitución Nacional, conforme lo viene diciendo la Corte Nacional desde el año 1986 en los casos “Santa Coloma vs. Ferrocarriles Argentinos” y otros .

Entonces la prevención o tutela anticipada, en los daños punitivos que analizamos, se manifiesta en el efecto disuasivo que causa la presencia legal de un castigo para aquellos que incurran en ciertas conductas reprochables. Cabe recordar que la metodología “de persuasión o disuasión-según el caso-”, como mecanismo preventivo –o de tutela inhibitoria-, es reconocido como propio del sistema del Análisis Económico del Derecho (AED), enfoque jurídico este que caracteriza al “Common Law” moderno y que requiere de un adecuado proceso de adaptación para ser aplicado en el “Civil Law”, que constituye nuestro régimen.

El AED, en relación a la reparación de daños, entiende que las leyes e instituciones sociales más eficientes son las que colocan la carga del ajuste, que obligan a hacer las externalidades, en aquellos que pueden lograrlo con el menor coste posible, conforme el pensamiento de Robert Fank .

Por lo tanto, volviendo a nuestro sistema, la “prevención persuasiva/disuasiva” del daño es materia casi experimental en nuestro ordenamiento jurídico y requiere de mayores ajustes para operar sin colisión con el derecho vigente.

El otro elemento, la sanción de la conducta dañosa, lamentablemente se presenta reñido con nuestro sistema de responsabilidad por daños, ya que este es eminentemente resarcitorio y no punitivo, porque mira a la víctima –a las afecciones injustamente sufridas-, a la lesión de la esfera de actuación lícita del sujeto, y no al autor del perjuicio; de tal forma es que: el esquema de responsabilidad por daños obliga a responder por todo el daño injusto y cierto sufrido por el sujeto damnificado, por causa del hecho del autor, en nexo adecuado de causalidad, según la extensión pre-fijada por la ley (arts. 901 a 906 Cod. Civ.), y no más allá.

La doctrina ha tratado de morigerar esta contradicción de la figura con el sistema general acudiendo al efecto “aleccionador” que ella tiene (moral y socialmente bienvenido), sin embargo, la redacción de la norma del art. 52 bis. no ayuda demasiado.

Se le critica a ella que no ha definido correctamente el o los presupuestos de hecho –fattispecie o supuesto jurídico-, que determinan la aplicación de la figura. Dicho de otro modo, la ley dispone la procedencia de la indemnización punitiva “con relación al proveedor que no cumpla con sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor”, sin exigir ningún otro requisito.

En el derecho comparado, en cambio, sí existe consenso en cuanto a que estas puniciones sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva .

Ante esta falencia legal, la jurisprudencia nacional, incluso local , ha trasladado el presupuesto de hecho previsto para la “graduación” del monto indemnizatorio, al presupuesto para la aplicación del daño punitivo. Es decir, lo que la norma indica como parámetro de cuantificación de la indemnización punitiva: “gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”, se utiliza como pauta para decidir la aplicación o no de la pena.

5) Conclusión:

En síntesis, se advierte la irrupción en nuestro ordenamiento del rostro jurídico de la Aldea Global, de manera similar a lo que ocurriera tiempo atrás con las soluciones que propuso la responsabilidad objetiva desarrollada principalmente por los franceses. En este contexto que propone la modernidad, celebramos la incorporación normativa de una figura que tenga por finalidad evitar la comisión de conductas abusivas y graves en perjuicio de los sujetos vulnerables, vulnerabilidad que tiene origen en la asimetría técnica, jurídica y estructural que existe entre las partes de una relación de consumo.

Adherimos a la tesitura que sostiene la necesidad de un ajuste en el mecanismo “preventivo/persuasivo o disuasivo/aleccionador” que consagra esta nueva herramienta.

En puridad jurídica, bregamos por una pronta reforma de la norma, que, manteniendo el espíritu, sanee las imperfecciones de la que está en vigor.

Instituto de Derecho de Daños.
Salta, 14 de noviembre de 2.011.-